Arbeidsovereenkomsten zijn er in verschillende vormen. Wat moet een werkgever weten over de verschillende soorten overeenkomsten met medewerkers en zzp-ers?

Bepaalde of onbepaalde tijd
Het eerste onderscheid dat bij arbeidsovereenkomsten gemaakt kan worden is het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd.

Bepaalde tijd

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een tijdelijke overeenkomst. Dit wil zeggen dat de arbeidsovereenkomst aangegaan wordt voor een bepaalde duur. De duur van de arbeidsovereenkomst kan een vaste duur zijn, voor bijvoorbeeld de duur van één jaar, maar kan ook aangegaan worden voor de duur van bijvoorbeeld een opdracht, waarbij de einddatum niet vast ligt. Na verloop van de bepaalde tijd houdt de arbeidsovereenkomst vanzelf op te bestaan. De werkgever hoeft de werknemer dus niet te ontslaan. In principe kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet tussentijds opgezegd worden. Werkgever en werknemer mogen hier echter andere afspraken over maken. Dit moet dan wel in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen. (zie hierover ook de paragraaf over beëindiging).

De ketenregeling
Meestal zal een werkgever de werknemer pas een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden op het moment dat hij overtuigd is van de kwaliteiten van de werknemer. Daarom zal de werkgever vaak eerst een contract voor bepaalde tijd aanbieden. De overeenkomst voor bepaalde tijd kan vervolgens overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierbij speelt de ketenregeling een belangrijke rol. De ketenregeling is de wettelijke regeling die bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidscontracten er maximaal achter elkaar gesloten mogen worden voordat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De hoofdregel luidt: er mogen maximaal drie contracten voor bepaalde tijd op rij gesloten worden binnen een periode van drie jaar. Bij het vierde contract of op de dag na het verstrijken van de driejaarstermijn ontstaat automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Pas als er tussen twee contracten een periode zit van meer dan zes maanden dan ontstaat er een nieuwe keten (en mogen er opnieuw drie tijdelijke contracten in een periode van drie jaar gesloten worden).
Enkele voorbeelden ter illustratie:

• Als een werknemer bijvoorbeeld drie keer op basis van een arbeidsovereenkomst van zes maanden heeft gewerkt, zal de vierde zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
• Wanneer de werknemer eerst een arbeidsovereenkomst krijgt van 1 jaar, daarna van 2 jaar en daarna nogmaals 2 jaar zal het derde contract al een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd zijn, omdat bij de eerste twee contracten al is voldaan aan de drie jaar eis.

In de meeste cao’s binnen de zorgsector staat daarnaast beschreven dat de voorkeur uit gaat naar het aangaan van contracten voor onbepaalde tijd. Dit niet alleen met het oog op de continuïteit van de zorg, maar het geeft werknemers ook meer zekerheid.

WW-premie bij een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd
Om het voor werkgevers aantrekkelijker te maken om een medewerker een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, is de te betalen WW-premie lager voor medewerkers met een vast contract dan voor een medewerker met een flexibel contract. Een andere voorwaarde voor het van toepassing zijn van het lage WW-premietarief is dat er geen sprake mag zijn van een oproepovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Onbepaalde tijd

Een arbeidsovereenkomst kan ook voor onbepaalde tijd worden aangegaan, ook wel een vast contract of een vast dienstverband genoemd. Dit houdt in dat er in de overeenkomst niet is bepaald wanneer deze eindigt. Wanneer er geen einddatum is vastgesteld, zijn de ontslagregels van toepassing. Deze brengen met zich mee dat een werkgever niet zomaar de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Voor werknemers biedt dit zekerheid, omdat ze niet zomaar zonder inkomen komen te zitten.

Oproepovereenkomsten
Er zijn verschillende soorten oproepcontracten: een oproepcontract met voorovereenkomst, een nulurencontract en een min-max contract. Kenmerkend voor oproepcontracten is dat de werknemer komt werken wanneer de werkgever hem oproept. Als de werkgever werk voorhanden heeft roept hij werknemer op en werknemer is dan gehouden te komen werken. Bij een oproepcontract is geen vaste arbeidsomvang afgesproken en ook geen vaste dagen waarop wordt gewerkt. De oproepkracht heeft dus geen vast maandloon en de arbeidsduur kan per week variëren. De werkgever is wel aan een aantal beperkingen gebonden:

Zo bedraagt de oproeptermijn bij een oproepovereenkomst minimaal vier kalenderdagen. Als u een werknemer minder dan vier dagen van tevoren oproept, dan is de werknemer niet verplicht om te komen werken. De werkgever moet de oproep schriftelijk of elektronisch doen, bijvoorbeeld door middel van een e-mail of een WhatsApp bericht. De werkgever dient goede afspraken te maken over hoe de werknemer te bereiken is. Als de werkgever de oproep binnen vier dagen afzegt of de uren verandert, dan heeft de werknemer recht op het loon over de uren die hij anders had moeten werken.

In een cao kan de termijn van vier kalenderdagen worden verkort tot (minimaal) 1 dag.

Er bestaan verschillende soorten oproepovereenkomsten. De verschillende soorten zullen hierna verder worden toegelicht:

1. Oproepcontract met voorovereenkomst
   Het oproepcontract met voorovereenkomst is de meest vrije vorm van de oproepovereenkomst. De werkgever roept bij deze overeenkomst de werknemer op om te komen werken en vervolgens bepaalt de werknemer zelf of hij gehoor geeft aan deze oproep. Als de werknemer gehoor geeft aan de oproep, ontstaat een arbeidsovereenkomst waarbij de afspraken in de voorovereenkomst gelden. Voor elke periode waarin de werknemer werkt, krijgt hij een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst.

Maar let op: bij 3 opeenvolgende contracten ontstaat een contract voor onbepaalde tijd. Ook krijgt de werknemer een contract voor onbepaalde tijd als hij langer dan drie jaar meerdere tijdelijke contracten heeft gehad. (zie hierover ook de paragraaf over de ketenregeling). De werkgever betaalt loon over de uren die de werknemer werkt.

2. Nulurencontract
   Bij een nulurencontract moet de werknemer gehoor geven aan de oproep van de werkgever. De werknemer moet dus komen werken als de werkgever hem oproept. Werkgever en werknemer sluiten een arbeidsovereenkomst maar in deze overeenkomst worden geen afspraken gemaakt over het aantal uren dat de werknemer werkt. De werkgever hoeft alleen die uren te betalen die de werknemer heeft gewerkt. Hierbij geldt een minimum van drie uur. Als een werknemer maar één uur hoeft te werken moet de werkgever hem toch drie uur uitbetalen.

Werkgevers en werknemers in de zorgsector hebben afgesproken dat nulurencontracten zo min mogelijk worden afgesloten. Dit wordt geregeld in de cao’s.

3. Min-max contract
   Een min-max contract kan gezien worden als een deeltijd dienstverband met daarin een flexibele component. Werkgever en werknemer spreken een minimum aantal uren af dat de werknemer per week of maand zal werken. Het minimum aantal uren moet de werkgever altijd uitbetalen, de zogenaamde garantie-uren. Ook als de werknemer deze uren niet werkt. Daarnaast kan de werknemer opgeroepen worden als de werkgever meer werk heeft. Hij kan dan worden opgeroepen tot het maximumaantal uren dat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. De uren boven het minimum aantal uren worden alleen betaald als de werknemer daadwerkelijk arbeid verricht.

Sommige cao’s bevatten beperkende bepalingen over het gebruik van min-max contracten. Hierin kan bijvoorbeeld bepaald zijn dat het maximum aantal uren beperkt moet zijn tot tweemaal het minimum aantal uren.

 

Rechtsvermoeden van arbeidsomvang bij oproepcontracten
Een oproepovereenkomst kan overgaan in een overeenkomst met vaste arbeidsduur als er een vast arbeidspatroon ontstaat. Wanneer een werknemer gedurende drie maanden regelmatig wordt opgeroepen, heeft de werknemer recht op een vast aantal uren per week. Hierbij wordt gekeken naar het aantal uren dat hij gemiddeld per maand werkte in de afgelopen 3 maanden. Dit wordt het rechtsvermoeden van arbeidsomvang genoemd. De werkgever kan het vermoeden van arbeidsomvang weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er de afgelopen maanden sprake was van een incidentele piek in het werk.

Wanneer een werknemer het rechtsvermoeden van arbeidsomvang succesvol heeft ingeroepen dan ontstaat er een contract voor vaste uren. De werknemer heeft dan recht op doorbetaling van zijn loon. Dit geldt dus ook als hij niet werkt. Er is echter een uitzondering op deze doorbetalingsplicht. Een werkgever mag namelijk de eerste zes maanden afwijken van de doorbetalingsplicht. Dit moet dan wel schriftelijk zijn afgesproken. In een cao kan staan dat de periode van zes maanden wordt verlengd.

Aanbod voor vast aantal uren na oproepcontract van 1 jaar
Een oproepcontract mag maximaal een jaar duren. Wilt u de werknemer langer in dienst houden? Dan dient u de werknemer een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren per week, maand of jaar aan te bieden. De werkgever moet dit aanbod binnen een maand na dat jaar doen. De werknemer heeft vervolgens een maand de tijd om dit aanbod te aanvaarden of af te wijzen. De uiterlijke ingangsdatum waarop de vaste arbeidsomvang in dient te gaan is uiterlijk twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, dus uiterlijk op de eerste dag van de vijftiende maand. Het aantal uren waar de werknemer recht op heeft, is het aantal uren dat hij gemiddeld per maand werkte gedurende de voorgaande 12 maanden.  De werknemer kan het aanbod voor een contract met vaste uren weigeren en blijft dan oproepkracht, zonder de garantie van een vast aantal uren werk. De werkgever moet wel elke 12 maanden opnieuw een aanbod doen.

Ter illustratie: indien een oproepkracht een oproepovereenkomst heeft met als ingangsdatum 1 juli 2020, dan dient de werkgever uiterlijk 1 augustus 2021 een aanbod te doen voor een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. Uiterlijk 1 september 2021 dient de oproepkracht dit aanbod te accepteren, waarna het ook uiterlijk 1 september 2021 in dient te gaan.

Uitzending en detachering
De arbeidsovereenkomst met betrekking tot uitzending of detachering is een bijzondere overeenkomst. De werknemer (uitzendkracht) heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau (werkgever), maar werkt feitelijk bij de inlener. Er is dan dus sprake van één arbeidsovereenkomst, maar twee werkgevers. De inlener oefent het gezag uit over de werkzaamheden. Het overige regelt het uitzendbureau. Hetzelfde kan gelden voor detachering, hoewel er wel verschillen kunnen zijn.

Meestal geldt gedurende de eerste 26 gewerkte weken de regel dat de uitzendovereenkomst automatisch eindigt als de inlener niet langer gebruik wil maken van de werknemer of op het moment dat de werknemer ziek wordt. In de cao kan bepaald worden dat deze periode van 26 weken verlengd kan worden tot 78 weken. Zowel in de ABU cao als de NBBU cao is deze periode verlengd tot de maximale 78 weken. Ook de ketenregeling is anders voor uitzendkrachten. De ketenregeling begint namelijk pas nadat de werknemer 26 weken bij het uitzendbureau heeft gewerkt. Voor deze periode geldt wederom dat deze bij cao kan worden verlengd.

De uitlener is verplicht om aan de uitzendkracht loon en vergoedingen te geven die overeenkomen met het loon en de vergoedingen die werknemers in vergelijkbare functies binnen het inlenende bedrijf krijgen.

Payrolling

Bij payrolling is er ook sprake van 3 partijen bij de arbeidsovereenkomst. In deze situatie draagt het payrollbedrijf zorg voor de administratieve lasten, zoals de arbeidsovereenkomst en de betaling van het loon. De werknemer gaat vervolgens werken bij de feitelijke werkgever. Het payrollbedrijf doet zelf niets met werving en selectie, dat doet de feitelijke werkgever. Van payrolling is sprake wanneer:

• Een werkgever geen ‘allocatiefunctie’ op de arbeidsmarkt vervuld, dit wil zeggen dat de werkgever geen actieve rol speelt in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid door actieve werving van de werkzoekende
• De arbeidskracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking is gesteld

De payrollmedewerker heeft dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als een medewerker die bij de inlener in dienst is. Hierdoor is bijvoorbeeld de wettelijke ketenregeling ook van toepassing op de payrollmedewerker.

Vanaf 2021 heeft de payrollkracht recht op een ‘adequate pensioenvoorziening’. De werkgever kan hier op twee manieren voor zorgen:

• De payrollkracht gaat meedoen met de pensioenregeling van de inlener
• Het payrollbedrijf treft een eigen pensioenregeling

Zelfstandige zonder personeel (zzp’er)
In de zorgsector wordt veel gebruik gemaakt van het inhuren van zzp’ers. Een zzp’er is een zelfstandig ondernemer die geen personeel in dienst heeft. De zelfstandigen verrichten arbeid op basis van een overeenkomst van opdracht. Dit is geen arbeidsovereenkomst, waardoor een zelfstandig ondernemer geen bescherming toekomt als het bijvoorbeeld gaat om ontslag, ziekte en werkeloosheid. Omdat het arbeidsrecht op deze overeenkomst niet van toepassing is hoeven partijen ook geen loonbelasting te betalen en werknemerspremies af te dragen. Met de invoering van de wet DBA heeft de Belastingdienst ook de bevoegdheid gekregen om arbeidsverhoudingen te controleren. Wanneer de Belastingdienst van mening is dat een overeenkomst van opdracht meer weg heeft van een arbeidsovereenkomst, moet alsnog loonheffing worden afgedragen. Er wordt echter slechts gehandhaafd indien de Belastingdienst oordeelt dat een opdrachtgever opzettelijk een overeenkomst van opdracht naleeft, terwijl er eigenlijk sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt gekeken naar de feitelijke situatie en niet zozeer naar de bedoeling van de partijen. Hoewel het meestal niet de bedoeling is dat een arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen de zzp’er en de inhuurder, lopen zij toch het risico dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is niet wenselijk omdat de zzp’er, op het moment dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, recht heeft op alle voordelen die horen bij een arbeidsovereenkomst. Om er voor te zorgen dat de zzp’er niet gezien wordt als een werknemer is het van belang dat de zelfstandige:

• zelfstandigheid houdt bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan;
• voor eigen rekening en risico werkzaamheden verricht;
• gericht is op het maken van winst;
• het ondernemerschap bekend maakt (maakt hij bijvoorbeeld gebruik van een logo en een website voor zijn onderneming);
• streeft naar meerdere opdrachtgevers.

Waar het in feite op neer komt, is dat er naar de verschillende aspecten van de verhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever moet worden gekeken om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Indien u meer informatie wenst of onze ondersteuning bij het opstellen van een goede arbeidsovereenkomst kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen.